重庆理工大学学报(社会科学)

数字化作品电子数据保全问题研究

分类:本刊推荐 发布时间:2019-03-26 15:40 访问量:169

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Citation format:XIONG Zhihai,LI Jiabin.Research on digital data protection in digitized works[J].Journal of Chongqing University of Technology(Social Science),2019(2):87-95. 

本文引用格式:熊志海,李嘉斌.数字化作品电子数据保全问题研究[J].重庆理工大学学报(社会科学),2019(2):87-95.



  

 作者简介:熊志海,教授,博士,主要从事信息法学理论、诉讼法学、证据法学研究



数字化作品电子数据保全问题研究

熊志海,李嘉斌

(重庆邮电大学网络空间安全与信息法学院,重庆 400065)

摘要:数字化作品是伴随着互联网的大众运用而发展起来的一种数字化、平民化的创作形式。数字化作品的虚拟性、平民性决定了其确权和维权相对困难。保护数字化作品知识产权的重点和难点是固定、保存能够确认和保护其知识产权的电子数据证据。当前对数字化作品电子数据进行固定、保存的主要方法是法院保全和公证保全,这两种保全方式具有低效率、高成本、缺乏技术等与信息社会发展不相适应的固有缺陷。而作为信息社会发展的产物,第三方数据保全平台则能够发挥其独特优势,克服法院保全和公证保全的缺点,在数字化作品知识产权确权和保护方面具有不可替代的重要作用。但第三方保全本身亦存在技术封闭、社会认可度低、理论研究缺乏等问题,对此也应该在充分观察的基础上,完善第三方保全相关规则的构建,正式确立第三方保全平台的法律地位,完善平台的组织建构和证据认定规则。

关键词:数字化作品;电子数据;数据保全

一、数字化作品的繁荣及发展困境

数字化作品主要是指以电子信息设施或者网络为载体而创作、保存、传输和发表的,借助超文本链接和多媒体演绎等手段来表现的具有一定艺术、学术价值或含有一部分文学成分的数字艺术作品[1],本质上是一种不可见的,存储于磁性介质之中的电压串[2]。数字化作品既包括向公众发表的作品,也包括借助于电子信息网络创作完成却不予公开的私密作品(例如设置浏览权限的作品或在电子设备上创作而尚未通过网络传输与公开的作品)。随着信息时代的到来,互联网改变了人们的生产、生活及消费方式[3-4],社会各领域均开始实现数字化,大到企业、政府机关的电子商务、电子政务,小到公众生活中的网络购物、网上创作,信息网络正对人类社会生产方式产生越来越重大的影响。

对文学艺术作品、学术文献等独创性表达类作品的版权保护一直以来都是知识产权界关注的重要问题[5]。在中国法律裁判文书网上,以“著作权”为关键词搜索自2002年至2018年1月以来的著作权纠纷案件裁判文书就多达243 283份,而其中与网络有关的就有74 133份,占比高达30.5%。由此可见,信息技术的发展在带给作品创作者便利的同时,也带来了新的问题与挑战。

在司法实务中,对于对案件事实有证明作用的证据,通常采用证据保全的方式予以固定和保存。但是,对于电子数据证据的保护,传统制度内尚缺少高效、安全的保全方式。近些年,随着互联网、移动互联网的B2B、B2C、O2O、C2C等互联模式不断发展,数字化作品电子数据保全的技术与手段也在社会需求的刺激之下得到了多样化发展,其中,第三方数据保全平台① 第三方数据保全平台是独立于公检法等国家机关之外的第三方社会组织、机构,简称“第三方保全平台”“第三方保全机构”或“第三方平台”。的兴起便是其中之一。

二、第三方数据保全平台保护数字化作品产权的价值分析

(一)第三方数据保全平台的概念和保全方法

第三方数据保全平台是指利用时间戳、电子数据加密等类似技术,在电子数据生成或者处于原始状态时对其进行固定以保证其内容不被篡改的社会机构[6]。第三方数据保全平台是独立于公检法等国家机关之外的、拥有一定数据保全专门技术的社会组织,近些年来在社会上发展很快,已经成为一类独立的服务产业。

作为支撑这一服务产业发展的第三方数据保全技术,近年来也是飞速发展。在国家知识产权局专利检索中,以数据保全为关键词查询,可以得到85条专利申请记录② 此数据来自国家知识产权局专利检索——高级检索,网址:http://www.pss-system.gov.cn/sipopublicsearch/patentsearch/tableSearchshowTableSearchIndex.shtml最后登录时间为2018年3月18日上午11:20。,目前第三方数据保全领域的专利公开量基本上呈现增加趋势,在技术发展程度方面大致进入成长期,技术有所突破并且厂商也看到了市场的前景和价值。

第三方数据保全产业之所以能够迅速崛起,和其自身有效的技术方法是分不开的。为了满足不同的电子数据保全需求,第三方数据保全平台也演化出了它们的保全业务分工。在数字化作品保全方面,主要分为在线网页保全类和离线设备保全类。在线网页保全类所针对的,大致上限定在网页作品侵权的范围,即在网页上发现侵权作品时,可即时用第三方数据保全平台提供的技术方法对此网页进行追踪,将所涉侵权电子数据固定下来;离线设备保全的服务对象则主要针对固定于电子设备上的电子数据,对其使用特定技术方法进行固定、保存。由于在线网页保全和离线设备保全的工作机理基本相同,在此笔者着重对离线设备保全的相关问题进行讨论。

第三方数据保全平台离线保全对于数字化作品电子数据的保全大致上可以分为保全和认证两个部分[7]。保全是指,当数字化作品创作主体对其存储于自己电子设备的作品有保全需求时,可以利用第三方数据保全平台开发的客户端(包括手机端、PC端等)提供的技术方案对数字化作品所涉的视频、图文等包括系统信息在内的电子数据进行技术运算,得出其哈希值③ 散列函数(或散列算法,又称哈希函数Hash Function)是一种从任何一种数据中创建小的数字“指纹”的方法。散列函数把消息或数据压缩成摘要,使得数据量变小,将数据的格式固定下来。该函数将数据打乱混合,重新创建一个叫做散列值(hash values,hash codes,hash sums,或 hashes)的指纹。,并将此值保存起来(保全服务提供者和接受者各有保存)。在这之后,保全平台一般会向用户出具一份保全证书,用以对用户的保全操作进行反馈,同时对用户权利处于受保护状态予以声明。由于几乎所有的数据保全平台都会和国家授时中心进行对接,保全用户用这种方法固定数字化作品,能够确定作品附着于特定介质载体的精确时间,以此实现证明作者在特定时间内对其作品持续控制的事实。认证是指,当已经进行过保全行为的用户确实涉讼,并且需要被保全的电子数据证明其权利时,用户可向保全平台申请出证。保全中心对于用户提交的要求证明没有经过修改的电子数据再次计算哈希值,并将此值与之前存储于服务器的保全哈希值进行比对,若一致,则可证明电子数据未经过修改,具有原始性和完整性;若电子数据有任何篡改(包括标点符号),对其计算得出的哈希值将完全不同。

(二)第三方保全相较他种保全方式的优势

由于第三方数据保全平台是在大数据、信息化社会发展的背景下逐步发展起来的一项产业,加上相应社会需求的刺激,其对于数字化作品电子数据的保全有着相较其他保全方式的优势。

(1)保全高效。高效的证据保全要求尽可能削减保全行为的前置程序和准备时长。在这个便携式电子设备已经几乎成为人们工作、学习所围绕的中心的时代,充分利用客户端有效率地满足人们的需求是一项产业发展的捷径,数字化作品的第三方保全就是在这样的基础上发展起来的,例如北京文章无忧信息科技有限公司开发的原创宝、杭州天谷信息科技有限公司开发的e签宝、重庆易证宝网络信息有限公司开发的易证宝、深圳证方形数据技术有限公司旗下的熊保宝等,这些应用软件具有使用的便捷性,能够在数字化作品电子数据生成或保持原始状态的时候予以即时保全,最大可能地缩减保全前行为所消耗的时长,基本上可以做到同步创作、同步固定,极大地保证保全行为的高效性。以重庆易证保网络信息有限公司研发的易证宝为例,该平台构建了集电子数据取证、保全为一体的数据取证保全系统。易证宝数据保全移动端平台提供APP下载,能够实现快速保全、实时保全、即时生成保全证书等功能。通过快速保全,人们能够随心所欲保全手机生成和储存的各类数据,包括电话录音、现场录音、照片、视频、截屏、文档等电子证据;通过实时保全,客户能够使用易证保APP对相关数字化作品进行即拍、即摄、即录、即传、即保功能,拍摄完成之后系统自动实时上传保全;通过对保全证书的即时生成,证据一经上传保全即生成包括身份证号码、电子指纹等内容在内的保全证书,对电子数据形式的证据提供原始性和真实性的有力证明。因此,通过这一移动的数据保全平台,人们使用最多的手机,已经成为最为便利、可靠的电子数据实时取证与保全工具,能够更有效地实现对数字化作品电子数据的保全。

反观传统的证据保全常用方法——法院保全和公证保全则很难满足电子数据保全的高效率要求[8]。首先,根据《民事诉讼法》第81条① 《民事诉讼法》第81条:在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。和第100条到第105条关于财产保全参照适用的规定可以看出,法院保全的前置程序较为复杂且程序严格,拿诉前保全来说,法院对数字化作品电子数据进行保全,必须由当事人根据民事诉讼法的规定向特定管辖法院提出保全申请。保全申请包括申请人个人信息、申请保全的电子数据的基本情况、保全理由等方面;申请提交后必须由法院对其进行审查,符合条件的则裁定保全。

另外,法院对电子数据进行保全要求待保全电子数据处于危险状态,具有“可能灭失或以后难以取得”的现实危险。法院保全电子数据是一种诉讼行为② 当然,也有观点认为诉中保全是诉讼行为,诉前保全不是诉讼行为,因为诉前保全在诉讼开始之前,且会因当事人放弃诉讼在一定期限(30日)经过后自动解除保全。但本文认为,即使是诉前保全也是为诉讼作准备,其保全效果会延伸至诉讼之内,应当认为属于诉讼活动的一种,是诉讼行为。,是为诉讼做准备,也就是说,只有当数字化作品著作权已经暴露于受到侵害的危险之中,具有用诉讼进行救济的急切需求时,当事人才能向法院申请保全电子数据。而数字化作品所涉电子数据具有脆弱性[9]、易篡改性[10]和易复制性[11],加之现今网络资源更替频繁,保存介质易毁损,对于即时电子数据的固定与保护必须尽早尽快实现,尽最大可能缩短电子数据暴露于危险环境中的时间。因此,对于电子数据来说,效率是保全工作的灵魂。在法院保全证据的司法实务中,当事人向法院提出保全申请的时候,往往已经具有了作品著作权受到损害的事实,如果这时再向法院申请保全,必须经过较为复杂的申请、审查程序,这样就可能错过固定电子数据的最佳时间,使作品暴露于危险环境之中。法院证据保全的规定对于传统证据材料的固定、保存来说是必要的,但对于数字化作品电子数据保全来说,则不符合其对效率的要求。

其次,作为对包括电子数据在内的诉讼证据固定、保存的另一种常用方法,公证保全也存在类似的问题。虽然公证保全不要求证据具有“可能灭失或以后难以取得”的现实危险,也不需要履行繁琐手续,只要申请人向公证机关提出申请,便可当场操作设备,完成保全,但它毕竟还需要申请人在了解相关保全程序之后,去实地向公证机关提出公证申请,相比于在作品创作过程中能够使用客户端即时固定的第三方保全来说,还是逊之一筹;另外,公证保全的服务客体范围有限(下文将会论及),这也为其在数字化作品保全领域充分发挥作用制造了瓶颈。

(2)成本低廉。第三方数据保全平台一般是公司化运营的商业机构,具有当然的盈利性,但这并不妨碍它们在运用一定商业策略的同时,能够尽可能降低客户的保全成本。目前,社会上的第三方数据保全平台一般采取保全不收费或少收费,出证(认证)盈利性收费的商业策略。例如上文提到的易证宝,用该软件保全其作品数据时是不用缴纳费用的,而当用户未来确实涉讼,请求保全中心出证时,则需要缴纳300元的出证费用。这种商业策略对于商家来说可以提高客户对产品的依赖性,对于客户本身来说,也能够很大程度上降低经济负担。免费的保全套餐使得客户更加愿意使用该软件固定自己的作品数据,刺激客户的消费需求,而当客户确实有了诉讼需要时,300元的出证费用也比法院保全和公证保全更有利于节省诉讼成本。

法院保全电子数据需要耗费一定的金钱成本和承担较高的风险成本。在金钱成本方面,当事人或利害关系人向法院申请保全电子数据,需要到特定法院提交书面申请,并缴纳申请费,保全证据的申请费用一般参考《诉讼费用交纳办法》第14条:“(二)申请保全措施的,根据实际保全的财产数额按照下列标准缴纳:财产数额不超过1 000元或者不涉及财产数额的,每件交纳30元;超过1 000元至10万元的部分,按照1%交纳;超过10万元的部分,按照0.5%交纳。但是,当事人申请保全措施交纳的费用最多不超过5 000元。”法院保全的风险成本相对较高。从法院的角度来说,所谓的风险成本,是指法院在对电子数据进行保全后,申请人因为某种原因(例如由于保全行为而拥有了和对方谈判的筹码,借机达成和解)又向法院申请解封,甚至结束诉讼,使得本来法院为诉讼证明而花费人力和物力完成的保全成为申请人谈判所利用的筹码,这在一定程度上放任了申请人滥用司法资源,增大了法院工作量。

在公证保全方面,申请人向公证机关申请保全电子数据需要依法缴纳费用。拿网络作品为例,关于缴纳费用的数额,不同地区有不同规定,重庆市对于声像资料、电脑软件类证据的保全费用是每件800元。山东省的收费标准,根据《山东省公证服务收费标准》,在公证机构办公场所内保全证据的,每件1 000~2 000元;在公证机构办公场所外保全证据的,每件2 000~4 000元,而根据笔者调查,山东省对于网络作品电子数据的保全收费一般都是2 000元。《江苏省公证服务收费项目和试行标准》规定,江苏省内办理保全证据公证,每件收取1 000元,保全证据每超过2小时的,加收1 000元,不足2小时的,按2小时计。

从以上不同地区对证据保全费用的规定可以看出,电子数据保全公证的收费标准和第三方保全相比是高出很多的,这当然和电子数据保全操作的专业性与工作人员的劳动量分不开,但同时我们也可以看出,这种高收费背后的深层次原因是各地对于证据保全公证(包括数据保全)的定位仍然是诉讼指向性的,也就是说对于申请证据保全公证,一般认为是即将进入诉讼程序的准备行为,保全公证作为证明电子数据真实性的一种手段,其费用的支出也是诉讼成本的一部分。然而,这样的价格策略对于当前数字化作品的保护是不利的,数字化作品是一种大众化、平民化的表达方式,其更多地呈现出一种数量多、单位价值小的特点。在一个以盈利为目的的数字化作品聚积库① 例如《起点中文网》《微信读书》或个人在自己博客、QQ空间内发表数字化作品时所用的虚拟平台。中,往往有成百上千个单位的作品,而每个单位作品的价格也许只有几十元、几元甚至免费,除非这个作品非常畅销,大多数单位数字化作品的收益并不高② 在小说网站上发表作品的大部分是未签约的“散户”,其单位作品价值量非常少;而即使是与网站签约的作者,其收益大多数也不高,主要还是依靠作品数量和质量的长时间积累、优化,在大众传播中形成口碑。,如果为了制止对其中某个单位作品的侵权行为而需要著作权人花费几百甚至几千的费用予以保全,则这种价值差会使著作权人缺乏权利保护的动力,也会纵容侵权人的违法行为。当然,从社会总体效益的角度来看,给当事人主张权利提高一定的成本(例如收取费用,把一些低价值标的的诉讼阻挡在司法程序之外),一方面能够有效缓解法院的工作压力,避免滥讼的情况发生,另一方面能够避免对权利的过度保护而导致文化传播的闭塞。但是,笔者认为这种观点在数字化作品著作权保护领域是行不通的,数字化作品的主要特征就在于平民性,平民性决定了单位作品的低价值和聚积作品的高价值。若法律对低价值的单位作品采取限制保护的处理措施,则必然会危及对数字化作品创意的保护,阻碍网络文化的整体发展。

(3)技术信赖。无论什么保全方式,可靠性总是第一位的。法院的证据保全属于国家行为,是人民法院的法定职能之一,具有相当的权威性。从利害关系人申请到法院审查、裁定都必须严格按照法定程序和固定文书执行,因此从规范的层面来说,法院保全拥有绝对的可靠性。但是,数字化作品电子数据和一般的诉讼证据有所不同,其本质是储存于电磁介质之中的电压串,具有高技术性。因此,从技术层面来说,对于电子数据的固定与保存应当请专业人员用专业手段和技术设备进行处理,以保证电子数据在介质间转移时系统环境的清洁,使电子数据不至于受到外来因素的污染而丧失其原始性。法院是国家司法机关,其专业性体现在通过法律适用解决纠纷、化解社会矛盾,而对于电子通信技术则未必擅长。法院进行电子数据的保全需要聘请专门的技术人员,购进技术设备,这无形中又增加了法院的业务负担,这对于法院专业职能的履行既无益,也无必要。

对于公证保全来说,其可靠性一方面来源于国家通过法律的形式赋予了其公信力,经过公证的电子数据,除非有相反证据证明其失去原始性,否则将被推定为真实[12],作为认定案件事实的依据;另一方面,公证程序设计的严谨也表现出其对于可靠性的追求。为了更直观地论证,笔者在中国裁判文书网上摘取了一个涉及公证保全的网络作品著作权纠纷案例——重庆齐刷刷科技有限公司与周丕海著作权权属、侵权纠纷一案。在该案中,原告周丕海起诉重庆齐刷刷科技有限公司在其公司网站上,未经周丕海同意,擅自将其摄影作品向公众展示,侵害了其信息网络传播权等民事权利,并提供了经公证机关公证保全的电子数据,公证书摘要如下:公证处工作人员操作计算机,点击Internet Explorer 8浏览器,通过浏览器进入“360搜索”主页,在搜索栏中输入“【齐刷刷云商城】在线支付20元到付428元即可享受原价1 480元的‘北京豪华纯玩4晚5日游’全”,然后点击“搜索一下”进行搜索,进入页面后点击“北京中铁联合国际旅行社-【齐刷刷云商城】在线支付20元到付……”,进入浏览页面,并按“PrintScreenSysRq”键依次截图和实时打印。从本案的电子数据保全流程我们可以看出,保全证据公证对于电子数据固定程序的把握是非常严谨的,从点击桌面图标,到目标网页截图,每一步都有详细记录。而且,笔者曾向山东齐鲁公证处的工作人员调查、咨询,了解到若是关于数字化作品公证,一般只接受在线保全(主要指网络作品)的申请,即必须是申请人在公证处的设备上,按照前文所示案例中那样,分步骤操作,再由公证员一一记录;如若是申请人要求保全其自带介质上的电子数据,当予以拒绝。这在很大程度上能够保证电子数据来源的客观性,不至于对带有申请人偏向性的电子数据盲目认可,最终带来证据认定上的更大不便。

但是,即使如此,公证保全仍然具有和法院保全相同的问题——缺乏专业性和技术性。前文已述,数字化作品所涉电子数据是一种寄居于电磁介质上的电子信号,对其生成、保存、传输、读取须借助技术设备,而对其进行固定等操作还需一定技术人员使用技术手段予以进行。电子证据的保全公证虽程序严谨、公信力强,但其保全工作所涉业务对象是包括物证、书证等在内的所有证据材料,对于电子数据的固定并没有形成一套专门的处理方法体系。上文我们所观察到的对网页上作品进行保全的步骤,并非是专门针对电子数据的,而是公证行为程序的严谨性在数据保全方面的一种逻辑表现,其本身缺乏一种在对电子数据有深刻认知基础上的技术规范和技术条件,这种缺乏具体表现在人员素质和专业设备、技术方法等方面。从人员素质上看,《公证法》第18条① 《公证法》第18条:担任公证员,应当具备下列条件:(一)具有中华人民共和国国籍;(二)年龄二十五周岁以上六十五周岁以下;(三)公道正派,遵纪守法,品行良好;(四)通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格;(五)在公证机构实习二年以上或者具有三年以上其他法律职业经历并在公证机构实习一年以上,经考核合格。、第19条② 《公证法》第19条:从事法学教学、研究工作,具有高级职称的人员,或者具有本科以上学历,从事审判、检察、法制工作、法律服务满十年的公务员、律师,已经离开原工作岗位,经考核合格的,可以担任公证员。对于公证员入职条件的限制,基本上在于法律专业知识,如要求通过国家统一法律职业资格考试、具有法律工作经验、从事法学研究等,可以说这样的入职门槛在法律相关职业中是比较高的,但公证员拥有的良好法律专业知识却不一定能够胜任具有技术性的电子数据保全工作,这种工作更适合拥有理工科专业背景,或者虽然是法学背景,但受过相关技术培训、具有复合型知识的人员完成;从技术设备方面看,公证机关的公证业务繁多,证据保全只是其中一项,虽然近些年数字化作品电子数据保全公证的数量逐年上升,但相对于其他业务数量来看还是九牛一毛,因此公证机关不可能、也没有必要为保全数字化作品电子数据专门购进技术设备。

因此,由于技术条件方面的缺陷,作为证据保全法定主体的人民法院和国家公证机关,在越来越多的证据保全领域事实上无法由自己单独进行证据保全[3]。如果说法院保全和公证保全的可靠性来源于以国家信用为依托的“法律背书”,那么第三方数据保全的可靠性则主要依靠“技术背书”。对于第三方保全的可靠性来说,目前尚缺乏制度层面的效力认可,但这并不影响其利用特定技术实现对数字化作品的固定。第三方保全所用的技术基本上包括“时间戳”“哈希函数加密”“非对称算法”“密码传输技术”“分布式存储”“与国家法定时间源绑定”和“与CA合作获得经认定的数字签名”等,其中最常用的,同时也是最核心的就是“哈希函数加密”。数据保全平台利用同一电子文件所产生的哈希值必然相同这一特性,实现了对数字化作品电子数据是否在某一时间处于某一主体控制之下的精确判断,并以此证明数字化作品权益归属。因此,只要这些技术尚未被攻破,那么其在行业内就是“众所周知的事实”,是诉讼中的免证事实。另外,灵活、先进的技术使得第三方数据保全平台在发展的过程中得以逐渐突破一些传统证据保全工作无法逾越的障碍,例如人员道德素质问题。在法院保全和公证保全中,保全工作人员的道德素质仅能通过打造入职门槛、加强培训教育、建立惩罚机制等传统手段加以保障,而具体到实际业务中,还是要归之于工作人员的道德水平和利益衡量。第三方数据保全平台则依靠技术手段,发展出了一些自我监督机制:以上文提到的重庆易证宝为例,该软件在保全行为中加入了“全局监督”机制(见图1)。所谓全局监督是指在数据保全过程中,在保全行为发生的时间点对数据保全中心内所有数据(保全中心内数据总和是不断变化的)进行技术运算得出哈希值,待将来客户涉讼申请认证时,可将认证证书上全局监督的哈希值和保全中心记录的那一时刻哈希值进行比对,若哈希值发生变化,则说明保全中心内对保全文件哈希值进行了篡改,这时就无法证明电子数据的同一性。这种利用技术自我监督的方式解决了第三方数据保全平台因缺乏法定入职门槛而被质疑人员素质这一问题,目前已经在第三方数据保全行业内取得了良好的效果,得到了业界的普遍认同,同时也为这一产业的持续发展拓宽了道路。

                        图1 易证宝数据保全证书


三、数字化作品第三方保全存在的问题及解决方案

数字化作品的第三方保全是一种将既有数字化作品通过合法的手段予以固定,以求能够在诉讼中起到证明案件事实作用的技术方案,它是以实现特定法律目的(不一定是诉讼目的)作为基本依托的社会活动,因此对于数字化作品第三方数据保全产业的定位应当是和法律咨询、公证、鉴定相类似的法律服务。作为新型的法律服务,公信力是数字化作品第三方数据保全产业的灵魂,是这一产业能否健康、可持续发展的生命力所在。因此,目前在公信力建设方面,第三方数据保全平台可能遇到的主要问题是:

(一)技术封闭,宣传不足

数据保全服务利用哈希函数加密、时间戳等技术为用户的电子数据提供保全服务。尽管这些技术在计算机等领域内或许已成常识,以这些技术为核心的保全产品是遵循既定的公正算法得出结果,本身不具有任何倾向性,但由于这些技术具有相当的专业性,使其对外界来说相对隔绝;而对于一般的社会公众来说,由于缺乏相关专业知识,把重要的电子数据暴露给自己不了解的技术机构,也许会心生疑虑。

(二)新兴产业,社会认可度不高

第三方数据保全是随着互联网的普及而逐渐发展起来的,而将其应用于数字化作品知识产权保护更是近些年才出现的新型服务方式,因此尽管其依靠技术能够为作品权利人提供专业服务,但社会认可度并不高。

(三)理论研究不足

数据保全证据服务是在云技术、大数据分析与处理技术具有相当程度发展的背景下成长起来的一种新型服务,学界对这种服务方式和数据保全技术本身乃至其和知识产权保护的结合都所论甚少,学术积累相对薄弱。因此,缺乏坚实的理论支撑是制约数据保全公信力建设的又一个重要方面。

基于此,对于数字化作品第三方保全的公信力建设问题,一方面需要建立起第三方数据保全平台和国家机关在数字化作品产权保护领域的合作机制,弥补传统保全方式不足,发挥第三方保全所长[13]。另一方面又必须强化第三方保全平台的敬业观,夯实思想理论基础,在这一点上,首先需要从意识上对第三方保全平台的客观、诚信品格进行引导,充分认识数据保全机构公信力建设的重要性和紧迫性。公信力不仅仅是包括第三方保全平台在内的所有社会组织应当具备的一种品格,更是其安身立命和长久发展的根本[14],尤其在数字化作品第三方保全产业刚刚起步,社会受众逐渐增多的时候,更应该将主要视线集中在提高服务质量,致力于通过自己的良好表现得到社会公众的信任与支持。再者,是加强数据保全技术及其和知识产权保护理论相结合的研究,为数字化作品第三方保全提供科学的理论支撑和指导。政府也应当加大对电子数据保全理论研究的支持力度,有关部门可以考虑将电子数据保全问题列入国家理论研究项目。

四、完善数字化作品第三方保全的路径与要求

通过对以上数字化作品保全的各种方法进行比较分析,我们可以看出,由于数字化作品本身所具有的一些性质与特征,公证保全和法院保全在很多情况下无法做到对其电子数据进行及时、周到的固定与保存。因此,笔者认为,未来对于数字化作品的保护应当以完善第三方保全体系作为主要的努力方向,同时国家也应加强这方面的立法工作,使得第三方保全平台在相关制度建设完备的基础上在数字化作品保全方面发挥更大的作用。

(一)针对电子数据保全进行专门立法,确认第三方数据保全平台的法律地位

数字化作品电子数据所具有的不稳定性决定了对电子数据保全法律体系的完善势在必行。我国《刑事诉讼法》《民事诉讼法》和《电子签名法》等法律已经明确了电子数据作为法定证据种类的地位,但对于电子数据保全的相关法律规定几乎是一片空白。笔者认为,对于数字化作品电子数据保全法律体系的建立,首先应当考虑赋予第三方数据保全平台以独立的法律地位,而后对各个证据保全主体所保全的电子数据的证明效力、认定规则等方面进行详细规定。

上文已述,第三方数据保全平台具有的独特技术优势对数字化作品电子数据的即时固定、著作权保护具有极其重要的作用,因此应当在法律上给予其至少和司法鉴定机构相当的地位,使其能够在一般的数字化作品著作权纠纷案件中起到独立证明案件事实的作用。目前,社会上有些第三方数据保全平台会和公证机构进行对接,使得用户在获得保全证书后申请认证时还能获得一份公证证书,这种做法是值得理解的,由于对新技术了解较少,目前司法实践中对第三方数据保全平台保全的电子数据认可度还不高,法官在运用被保全数据时态度较为谨慎。为了消除法官的顾虑,一些保全机构通过和公证机关合作,提高其权威性,使得原先缺乏法律认可的第三方保全披上一层光鲜亮丽的外衣。不得不指出,这种方法对提高电子数据证明效力并没有什么实质性的作用,前文已经讨论过,公证机关对数字化作品(主要是网络作品)电子数据的保全主要是依靠申请人的现场操作,由工作人员记录操作流程,形成权威证明。而经由第三方数据保全平台保全的电子数据,是通过保全平台的相关技术保障其原始性、完整性的,公证机关并未对电子数据的形成过程进行专业记录,那么在这样的条件下形成的公证自然也无法为电子数据提供更高的证明力。可见,由于缺乏法律的确认,数据保全平台在诉讼实践中的地位会显得非常尴尬,无所适从,其具有的独特技术优势往往无法充分发挥。因此,为了强化数据保全技术在数字化作品电子数据保全实践中的作用,明确第三方数据保全平台的独立法律地位至关重要,应予以重视。

(二)通过立法完善第三方数据保全平台的组织建构

在对第三方数据保全平台的法律地位进行确认后,就应对其组织构成、人员资质进行规范,建立监督制度。根据上文的论述,尽管目前第三方数据保全行业发展出了一套能够弥补人员素质、提高保全可靠性的全局监督技术方案,但尚未得到法律认可,也没有为司法裁判机关广泛接受,因此用法律的形式对保全平台组织构成和人员资质进行规范有利于提高保全机构的公信力,使社会更快接纳这种保全方式。

第三方数据保全平台内部从事数据保全业务的工作人员专业背景应以技术专业(主要是计算机和知识产权)为多,法学专业背景人员处于管理层,数量较少。数据保全平台的设立宜要求具有一定数量的高级计算机技术人员(这方面可参照会计师事务所设立条件中关于注册会计师的管理办法),由政府主管部门综合考察保全中心人员技术资质、技术设备、技术方案等因素,对第三方数据保全平台发放行政许可;处于管理层的法学工作人员则可以依据保全平台的具体情况,决定是否需要通过司法考试、取得律师证、具备一定法律从业经验等条件。另外,在第三方数据保全平台运作过程中,也应当建立相关的执业监督机制,明确政府监管主体及其职责范围,完善政府对第三方数据保全平台的监管方式,同时完善年度检查制度和临时性检查制度。

(三)完善保全后数字化作品电子数据的认定规则

经过保全的数字化作品电子数据在质证之前只是证据材料,其合法性、真实性和关联性与其他证据材料一样,也需要经过法院审查、判断、筛选。数字化作品电子数据和其他电子数据的不同在于其形成、保存、传输、固定过程中数据电文数据、附属信息数据和系统环境数据的三位一体性。所谓电子数据的数据电文数据是指记载法律关系的发生、变更和灭失的数据,例如一篇电子文档的正文;附属信息数据是指数据电文在生成、存储、传输、修改、增删这一过程中引起的相关记录,如系统日志、文件属性信息等;系统环境数据是指数据电文运行时所处的硬件和软件环境,尤其指相关硬件规格或软件的版本等信息[15]。一般情况下,向法院提交的电子数据中发挥主要证明作用的是数据电文数据,此种数据大都反映了法律关系主体的思想意识,直接描述了法律关系的发生、变更和消灭,例如描述债权债务信息的电子借据、QQ聊天记录等;而数字化作品电子数据则无法仅通过数据电文数据表达权利状态,因为其本身只具有文学、学术等表达上的意义,而不具有法律意义,它必须和形成此数据电文数据的附属信息数据、系统环境数据共同描述作品完成的地理位置、系统环境、软硬件信息、形成时间、文件属性,以此证明主体著作权发生、变更和消灭的事实。因此,对于此类证据的认定需要特别强调对电子数据原始载体的收集,这一点对于第三方数据保全平台固定的电子数据尤为重要,原始载体所呈现的系统环境数据是保全证书所反映的重要内容之一。

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Research on digital data protection in digitized works

XIONG Zhihai,LI Jiabin
(College of Cyberspace Security and Information Law,Chongqing University of Posts and Telecommunications,Chongqing 400065,China)

Abstract:Digitized works are a kind of digitized and civilian creation form developed with the mass use of the Internet.The virtuality and commonality of digital works make it difficult to confirm their rights and safeguard their rights.The key and difficult point of protecting the intellectual property of digital works is to fix and preserve the electronic data evidence which can confirm and protect the intellectual property.At present,the main methods to fix and preserve the electronic data of digital works are court preservation and notarization preservation.These two preservation methods have the inherent defects of low efficiency,high cost and lack of technology,which do not adapt to the development of information society.As a product of the development of information society,the third-party data preservation platform can give play to its unique advantages,overcome the disadvantages of court preservation and notarization preservation,and play an irreplaceable role in the confirmation and protection of intellectual property rights of digital works.At the same time,third-party preservation itself also has problems such as technical closure,low social recognition and lack of theoretical research.Therefore,it is necessary to improve the construction of relevant rules of third-party preservation on the basis of full observation,formally establish the legal status of third-party preservation platform,and improve the organizational construction and evidence identification rules of the platform.

Key words:digitized works;electronic data;data protection



(责任编辑魏艳君)